Il riconoscimento degli anni di servizio pre-ruolo nelle scuole paritarie

 

Il presente contributo ha ad oggetto una delle questioni più controverse che riguardano i lavoratori del comparto scuola e che maggiormente è fonte di controversie giudiziarie: il riconoscimento, ai fini previdenziali, di mobilità e di punteggio nelle graduatorie, degli anni di servizio prestati nelle scuole paritarie.

 

I docenti, così come il personale A.T.A., che hanno prestato servizio in tali scuole, nel momento in cui chiedono la ricostruzione di carriera, si vedono puntualmente negare il punteggio derivante dagli anni di servizio prestati nelle scuole paritarie, con conseguente penalizzazione a livello previdenziale, di punteggio di mobilità, di posizionamento nelle graduatorie d’istituto e, non ultimo, anche retributivo.

 

L’Amministrazione scolastica, infatti, si ostina a non riconoscere tale servizio, richiamando una disposizione contenuta nella Tabella di valutazione dei titoli del CCNI, ai sensi della quale “il servizio prestato nelle scuole paritarie non è valutabile in quanto non riconoscibile ai fini della ricostruzione di carriera”.

 

Per sgombrare il campo da qualsiasi dubbio, dobbiamo subito dire che la posizione assunta dal MIUR sulla questione è assolutamente illegittima e priva di fondamento, oltreché di buon senso.

 

L’art. 1, comma 1, L. n. 62/2000, infatti, testualmente dispone che “il sistema nazionale di istruzione…è costituito dalle scuole statali e dalle scuole paritarie private e dagli enti locali”; il comma 3, poi, esplicitamente attribuisce all’attività delle scuole paritarie la funzione di “servizio pubblico”; il comma 4, infine, elenca tutti i requisiti che le scuole non statali devono possedere per richiedere ed ottenere il riconoscimento della parità.

 

In ragione di ciò, sono stati previsti penetranti controlli e rigide prescrizioni per gli istituti paritari (vedasi, al riguardo, la già citata L. 62/2000, la successiva L. 27/2006 nonché, ex multis, la Circolare Ministeriale 163 del 15/06/2000 e i decreti ministeriali n. 267/07 e n. 83/08).

 

In particolare, la C.M. 13/2000 ha preteso che, al fine di ottenere la parità, gli istituti scolastici privati devono “dichiarare che il personale docente è munito di titolo di studio abilitante ovvero di specifica abilitazione” e, altresì, “dichiarare che il rapporto di lavoro individuale per tutto il personale della scuola è conforme ai contratti collettivi di settore”.

 

È chiaro, così, che queste disposizioni sono finalizzate a rendere effettiva una piena omogeneità tra il servizio d’insegnamento svolto nelle scuole statali e quello svolto alle dipendenze degli istituti privati paritari.

 

Come se non bastasse, un’altra disposizione rende ancora più evidente ed esplicito il quadro normativo finalizzato all’equiparazione del servizio. Infatti, l’art. 2, comma 2, D.L. n. 255/2001 così dispone: “I servizi di insegnamento prestati dal 1 settembre 2000 nelle scuole paritarie di cui alla Legge 10 marzo 2000 n. 62, sono valutabili nella misura prevista per il servizio prestato nelle scuole statali.

 

Ovviamente, la giurisprudenza non ha mancato di avallare ciò che appare palese alla lettura delle norme citate: le scuole paritarie devono essere considerate alla stessa stregua delle scuole statali e, pertanto, non v’è motivo alcuno per non riconoscere il punteggio derivante dal servizio prestato presso gli istituti paritari.

 

Così, solo per citare alcune decisioni, il Tribunale di Milano, con sentenza n. 66/2017, ha dichiarato che “…diversamente opinando, si perverrebbe ad una interpretazione della vigente normativa senz’altro contraria ai principi di uguaglianza e di imparzialità della PA (artt. 3 e 97 Cost.), non essendovi ragione per discriminare sia in sede di mobilità che ai fini della ricostruzione di carriera tra servizi aventi per legge la medesima dignità e le medesime caratteristiche”.

 

Al fine di escludere la valutazione del servizio di cui ci stiamo occupando non si potrebbero fondatamente richiamare gli artt. 360, comma 6 e 485 D.Lgs. n. 297/94, ove si prevede il riconoscimento “agli effetti della carriera” del servizio di ruolo o pre-ruolo svolto dal personale docente presso le scuole secondarie “pareggiate” (comma 1) ovvero presso le scuole elementari “parificate” (comma 2), poiché la suddetta disposizione di legge, facendo uso della terminologia giuridica all’epoca adottata per indicare gli istituti scolastici privati oggetto di equiparazione giuridica a quelli statali, non può oggi che trovare applicazione nei confronti delle rinominate e ancor più rigorosamente disciplinate scuole “paritarie”.

 

D’altronde, il fenomeno di successione tra norme ed istituti giuridici è stato esplicitato dal D.L. n. 250/05 (conv. In L. 27/06) che, all’art. 1-bis (“Norme in materia di scuole non statali”), espressamente prevede che: “Le scuole non statali di cui alla parte II, Titolo VIII, capi I, II e III, del Testo Unico di cui al decreto legislativo 16 aprile 1994 n. 297, sono ricondotte alle due tipologie di scuole paritarie riconosciute ai sensi della legge 10 marzo 2000 n. 62, e di scuole non paritarie”.

 

Peraltro, la stessa Ragioneria Generale dello Stato, con nota n. 0069064 del 04/08/2010, ha riconosciuto che la Legge n. 62/2000 “nulla ha modificato in materia di riconoscimento dei servizi pre-ruolo svolti…nelle predette istituzioni non statali paritarie che, pertanto, continuano ad essere valutabili, ai fini sia giuridici che economici, nella misura indicata dall’art. 485 D.Lgs. n. 297/1994”.

 

Sull’equiparazione tra scuole statali ed istituti privati paritari, con conseguente necessità di eguale valutazione del punteggio derivante dal servizio prestato in questi ultimi, si sino succedute, come detto, numerose pronunce delle corti di legittimità, di merito, civili e amministrative.

 

A titolo esemplificativo, si segnalano: Consiglio di Stato, sentenza n. 1102/2002, Tribunale Rimini – sez. Lavoro, sentenza n. 64/2014, Cass. n. 16623/2012.

 

Dal quadro normativo e giurisprudenziale che abbiamo sinteticamente cercato di ricostruire, emerge con tutta evidenza l’illegittimità del mancato riconoscimento degli anni di servizio pre-ruolo effettuato dai docenti e dal personale A.T.A. negli istituti paritari.

 

Nella speranza che il MIUR prenda finalmente atto (anche dietro la spinta della Magistratura del Lavoro) della contrarietà al diritto (e, prima ancora, al buon senso!) della linea di condotta fino ad ora adottata sulla controversa questione, non resta che adire l’Autorità Giudiziaria per vedere riconosciuto il diritto al giusto punteggio conseguito, ai fini previdenziali, di mobilità e retributivi.

 

Avv. Paolo Messineo  

 

Il rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato alla luce delle disposizioni introdotte dal c.d. "Decreto Dignità"

 

Il D.L. n. 87/2018, convertito con modificazioni nella Legge n. 96/2018, ha introdotto numerose novità nella disciplina del rapporto di lavoro subordinato; tra queste, esamineremo, in particolare, quelle che incidono direttamente sui contratti a tempo determinato.

 

Tali ultimi contratti sono disciplinati dal D.Lgs. n. 81/2015, il cui art. 19, comma 1, nella formulazione precedente all’entrata in vigore del D.L. n. 87/2018, prevedeva che la durata del contratto di lavoro a tempo determinato non potesse superare i trentasei mesi.

 

Per effetto della nuova normativa, il termine massimo di durata di tali contratti è stato drasticamente ridotto di ben due terzi, essendo stata consentita l’apposizione di un termine di durata non superiore a dodici mesi, senza la necessità di specifiche causali e senza alcun collegamento con le esigenze tecnico-organizzative del datore di lavoro.

 

Il D.L. n. 87/2018 consente di derogare al termine massimo di dodici mesi, consentendo una durata del contratto a tempo determinato di 24 mesi, solo in presenza di almeno una delle seguenti condizioni:

 

  1. esigenze temporanee ed oggettive, estranee all’ordinaria attività, ovvero esigenze sostitutive di altri lavoratori;

  2. esigenze connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria.

 

Per assicurare il rispetto del termine di dodici mesi, il comma 1-bis dell’art. 1 prevede che, nel caso in cui un contratto a tempo determinato venga stipulato per una durata superiore ai dodici mesi in assenza di una delle ipotesi di cui alle precedenti lettere a) e b), il contratto stesso si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data di superamento del termine di dodici mesi.

 

Altra importante modifica introdotta dal “Decreto Dignità” riguarda l’ipotesi della successione di contratti a tempo determinato.

 

Il comma 2 dell’art. 19 del Decreto, infatti, riduce da trentasei a ventiquattro mesi la durata massima dei rapporti di lavoro a tempo determinato intercorsi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore, per effetto di una successioni di contratti, conclusi per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale e indipendentemente dai periodi di interruzione tra un contratto e l’altro.

 

Anche in questo caso, al fine di evitare l’abusiva reiterazione di contratti oltre la durata massima dei due anni, il legislatore ha previsto la trasformazione del rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato a far data dal superamento del biennio massimo consentito.

 

Per quanto riguarda i rinnovi e le proroghe, la relativa disciplina è contenuta nell’art. 21 del D.L. n. 87/2018 che stabilisce che il contratto a tempo determinato può essere rinnovato esclusivamente in presenza di una delle causali indicate tassativamente dall’art. 19, comma 1, D.Lgs. n. 81/2015, così come modificato e, quindi, solo quando ricorra una delle esigenze di cui alle lettere a) e b) sopra indicate.

 

Per quanto riguarda le proroghe, la norma stabilisce che il contratto a termine può essere prorogato liberamente nei primi dodici mesi e, successivamente, solo in presenza delle condizioni di cui all’art. 19, comma 1.

 

Anche per la violazione di queste disposizioni la legge prevede la sanzione della trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato.

 

Il termine del contratto a tempo determinato può essere prorogato, con il consenso del lavoratore, solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a ventiquattro mesi, e, comunque, per un massimo di quattro volte nell’arco di ventiquattro mesi a prescindere dal numero dei contratti. Qualora il numero delle proroghe sia superiore, il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data di decorrenza della quinta proroga.

 

Avv. Paolo Messineo

 

           

 

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L'azione revocatoria fallimentare

 

L’azione revocatoria fallimentare è lo strumento finalizzato a ricostituire il patrimonio del fallito, andando ad incidere, privandoli di effetto, sugli atti dallo stesso posti in essere nel periodo antecedente alla dichiarazione del fallimento, in violazione del principio della par condicio creditorum.

 

Nel diritto civile e in quello fallimentare, la locuzione latina par condicio creditorum (letteralmente “parità di trattamento dei creditori”) esprime un principio giuridico secondo il quale i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore salve le cause legittime di prelazione.

 

Per assicurare la parità di trattamento, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale o esecutiva può essere iniziata o proseguita da questo o quel creditore.

 

Il principio è accolto dal codice civile italiano all’articolo 2741, che recita:

 

“I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione. Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche”.

 

Per dare concreta attuazione al principio della parità di trattamento dei creditori, la legge (art. 66, comma 1, R.D. n. 267/1942) stabilisce che “il curatore (del fallimento) può domandare che siano dichiarati inefficaci gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori, secondo le norme del codice civile”.

 

Il successivo art. 67 contiene l’elenco degli atti compiuti dal fallito che possono essere revocati al fine di non pregiudicare il principio del par condicio tra i creditori; tra gli atti revocabili ricordiamo solo le ipotesi più frequenti nella pratica quotidiana e, precisamente:

 

  1. gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso;

  2. i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento.

 

Quindi, se il debitore fallito, per adempiere un’obbligazione assunta, esegue un pagamento nei sei mesi che precedono la dichiarazione di fallimento, chi riceve il pagamento potrà sentirsi richiedere la restituzione, in favore della curatela fallimentare, di quanto incassato dal fallito.

 

Tuttavia, la legge fallimentare pone dei limiti all’operatività della revocabilità, a tutela di chi si trovi a contrarre con il debitore fallito.

 

Infatti, colui che riceve il pagamento da chi poi venga dichiarato fallito è ammesso a provare che non conosceva lo stato di insolvenza del debitore. Fornendo tale prova, quanto ricevuto dal fallito non sarà suscettibile di azione revocatoria e potrà essere legittimamente trattenuto.

 

Non tutti i pagamenti o gli atti dispositivi compiuti dal debitore poi dichiarato fallito sono, tuttavia, soggetti ad azione revocatoria; l’art. 67, comma 2, Legge Fallimentare, infatti, contiene una serie di ipotesi in cui l’azione revocatoria non può essere esercitata.

 

Una tra le più interessanti di queste ipotesi è quella contemplata alla lettera a) e, precisamente, quella riguardante i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso.

 

Ma cosa si intende per “termini d’uso”? Vediamo cosa dice la giurisprudenza in proposito: “Il rinvio dell'art. 67, comma 3, lett. a), L. Fall. ai "termini d'uso", ai fini dell'esenzione dalla revocatoria fallimentare per i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa, attiene alle modalità di pagamento proprie del rapporto tra le parti e non già alla prassi del settore economico di riferimento” (Cass. civ. Sez. VI - Ord., 08/03/2018, n. 5587).

 

“Con riferimento all'art. 67, 3° comma, lett. c), L. fall., il concetto di "termini d'uso" fa riferimento alle condizioni di tempo e di modo dei pagamenti normalmente in uso tra i contraenti ed in concreto pattuiti tra le parti, sempre che siano mezzi fisiologici e usuali di pagamento, mentre non possono divenire "termini d'uso" prassi patologiche e forme anormali di pagamento, non concordate dalle parti all'inizio del rapporto negoziale” (Trib. Torino, sez. I sent. 02/03/2016).

 

Quindi, al fine di rendere operante l’esenzione dalla revocatoria prevista dalla norma in commento, è necessario che il pagamento sia stato eseguito, oltre che con mezzi ordinari, anche nei tempi previsti dal regolamento negoziale accettato dalle parti (cfr. Corte d’Appello Milano, sez. IV, sent. 12/10/2015).

 

Ricapitolando, per poter validamente agire in revocatoria è necessario fornire la prova della conoscenza, da parte di chi riceve il pagamento, dello stato di insolvenza del debitore fallito (c.d. scientia decotionis) e, per converso, chi riceve il pagamento è ammesso a provare che ignorava tale stato di insolvenza.

 

È opportuno, a questo punto, procedere ad una breve analisi delle pronunce giurisprudenziali formatesi sull’argomento.

 

In una serie di pronunce, è stato affermato il principio secondo cui la prova della conoscenza dell’insolvenza può essere raggiunta anche presuntivamente; così, per esempio, Cass. Sez. VI, Ord. n. 15796/2018 afferma che “in tema di revocatoria fallimentare, la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo contraente deve essere effettiva, ma può essere provata anche con indizi e fondata su elementi di fatto, purché idonei a fornire la prova per presunzioni di tale effettività. La scelta degli elementi che costituiscono la base della presunzione e il giudizio logico con cui dagli stessi si deduce l’esistenza del fatto ignoto costituiscono un apprezzamento di fatto che, se adeguatamente motivato, sfugge al controllo di legittimità.”  

 

Ancora, per Corte d’Appello Roma, sez. I, sent. 27/04/2018, “ai fini dell’accertamento della conoscenza dello stato di insolvenza, presupposto della revocatoria fallimentare di pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, il giudice può avvalersi di presunzioni semplici.”

 

Per quanto riguarda la ripartizione dell’onere della prova, è stato affermato che “mentre compete al curatore di dimostrare la conoscenza in capo al convenuto dello stato di insolvenza, è, invece, onere del convenuto dimostrare l'esistenza della causa di esenzione dalla revocatoria fallimentare di cui alla lettera a del terzo comma dell'articolo 67, R.D. n. 267/1942 (legge fallimentare), relativo ai pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività di impresa nei termini d'uso” (Trib. Salerno sent. 04/11/2013).

 

Cosa succede nel caso in cui l’azione revocatoria abbia successo? Il secondo comma dell’art. 70 Legge Fallimentare prevede che “colui che, per effetto (dell’azione revocatoria) ha restituito quanto aveva ricevuto è ammesso al passivo fallimentare per il suo eventuale credito”. Ecco, quindi, che viene data concreta attuazione al principio della par condicio credito rum, in quanto chi subisce la revocazione del pagamento non potrà “scavalcare” gli altri creditori del fallito, ma dovrà concorrere al pari di essi nella distribuzione di quanto ricavato all’esito della procedura fallimentare.

 

Infine, è importante evidenziare che l’azione revocatoria può essere esercitata entro e non oltre i limiti temporali stabiliti dall’art. 69-bis Legge fallimentare e, cioè, entro tre anni dalla dichiarazione di fallimento e, comunque, entro cinque anni dal compimento dell'atto.

                                                                                                          Avv. Paolo Messineo

 

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Le buste paga e la prova dell'avvenuto pagamento

 

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no dei casi più frequenti che si presentano al legale che tratti la materia del diritto del lavoro è sicuramente quello del lavoratore dipendente che, pur avendo sottoscritto la c.d. “busta paga” con la formula “per ricevuta”, si lamenta del fatto che le somme indicate non sono coincidenti (quasi sempre per eccesso) con quelle effettivamente percepite.

 

In casi come questo, com’è possibile tutelare il lavoratore? È necessario partire dal dato normativo che si rinviene nell’art. 1 della Legge n. 4/1953, a mente del quale “è fatto obbligo ai datori di lavoro di consegnare, all’atto della corresponsione della retribuzione, ai lavoratori dipendenti, con esclusione dei dirigenti, un prospetto di paga in cui devono essere indicati il nome, cognome e qualifica professionale del lavoratore, il periodo cui la retribuzione si riferisce, gli assegni familiari e tutti gli altri elementi che, comunque, compongono detta retribuzione, nonché', distintamente, le singole trattenute”.

 

Prosegue il secondo comma stabilendo che “tale  prospetto  paga  deve  portare  la  firma, sigla o timbro del datore di lavoro o di chi ne fa le veci”.

 

La domanda che ci si pone è se tale documento, una volta recante la sottoscrizione del lavoratore con la formula “per ricevuta”, faccia prova della veridicità di quanto in esso contenuto o se, al contrario, il lavoratore abbia la possibilità di dimostrare il contrario.

 

Su questo tema si è pronunciata la Corte di Cassazione che, con la recente Ordinanza n. 21699 del 06/09/2018, ha confermato l’indirizzo giurisprudenziale costante sul tema, affermando il principio secondo cui la consegna del prospetto paga da parte del datore di lavoro al lavoratore non costituisce prova dell’avvenuto pagamento, prova che, pertanto, resta a carico del datore di lavoro, perché non c’è una presunzione assoluta di corrispondenza tra le somme che risultano indicate nel prospetto paga e quelle effettivamente corrisposte e percepite dal lavoratore.

 

L’onere della prova spetterà, invece, al lavoratore solo nel caso di provata regolarità della documentazione liberatoria e del rilascio di quietanze da parte del lavoratore stesso.

 

Quindi, ai fini probatori, non sono sufficienti le annotazioni contenute nel prospetto paga se il lavoratore contesta la corrispondenza delle somme indicate con quelle effettivamente corrisposte, dovendo, in siffatta ipotesi, essere il datore di lavoro a fornire la prova dei pagamenti eseguiti (Cass. n. 1150/1994).

 

Venendo allo specifico caso della sottoscrizione della busta paga con la formula “per ricevuta”, il Giudice di legittimità ha stabilito che essa prova solo l’avvenuta consegna e non anche l’effettivo pagamento, che resta – come detto – a carico del datore di lavoro (Cass. n. 6267/1998). Infatti, continua la Suprema Corte, soltanto la sottoscrizione apposta dal lavoratore sui documenti fiscali relativi alla sua posizione di lavoratore subordinato (CUD e mod. 101) costituisce quietanza degli importi indicati come effettivamente corrisposti dal datore di lavoro. In questo caso, la sottoscrizione assume il significato di accettazione del contenuto delle dichiarazioni fiscali e di conferma dei dati indicati (Cass. n. 245/2006).

 

                                                                                                        Avv. Paolo Messineo

 

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Il contratto di convivenza

 

La legge n. 76/2016, che istituisce l’unione civile tra persone dello stesso sesso e reca la disciplina delle convivenze di fatto, rappresenta certamente una tappa fondamentale nel percorso di riconoscimento dei diritti civili in favore di coloro che si trovano in relazioni di vita affettive diverse da quelle riconducibili al tradizionale modello di famiglia basata sul matrimonio.

 

In questa sede ci occuperemo, specificamente, della disciplina delle convivenze di fatto, fenomeno dai risvolti meno “mediatici” rispetto alle unioni civili ma, forse, numericamente più consistente.

 

È opportuno iniziare dalla definizione di “conviventi di fatto” contenuta nel testo legislativo, il cui art. 36 afferma: si intendono per conviventi di fatto due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile.

 

Quindi, il contratto di convivenza, destinato - appunto - a dettarne la disciplina, può essere concluso solo tra persone maggiorenni tra le quali vi sia un’effettiva comunanza affettiva che si concretizzi anche nella reciproca assistenza morale e materiale.

 

È, pertanto, escluso che tale contratto possa essere sottoscritto tra due persone tra le quali non vi sia tale legale affettivo ed assistenziale.

 

Inoltre, per poter validamente sottoscrivere il contratto di convivenza, tra i soggetti interessati non devono sussistere rapporti di parentela, affinità o adozione né vincoli nascenti da matrimonio o unione civile.

 

Definito così l’ambito soggettivo di operatività del contratto di convivenza, passiamo ad esaminarne, in maniera necessariamente sintetica, l’aspetto sostanziale, per capire quali diritti e quali doveri sorgono in capo ai contraenti con la sua sottoscrizione.

 

Si è previsto, al comma n. 39, che in caso di malattia o di ricovero, i conviventi di fatto hanno diritto reciproco di visita, di assistenza nonché di accesso alle informazioni personali, secondo le regole di organizzazione delle strutture ospedaliere o di assistenza pubbliche, private o convenzionate, previste per i coniugi e i familiari.

 

Norma, questa, di fondamentale importanza, in quanto elimina i tradizionali ostacoli all’accesso alle informazioni sanitarie che, in base alla normativa sulla protezione dei dati sensibili, sarebbero opponibili ai soggetti diversi dal coniuge o dagli stretti familiari.

 

Il successivo comma n. 40, poi, dispone che ciascun convivente di fatto può designare l’altro quale suo rappresentante con poteri pieni o limitati:

 

  a) in caso di malattia che comporta incapacità di intendere e di volere, per le decisioni in materia di salute;

 

  b) in caso di morte, per quanto riguarda la donazione di organi, le modalità di trattamento del corpo e le celebrazioni funerarie.

 

Segue il riconoscimento di due altri importanti diritti. Il comma n. 42, infatti, prevede che “in caso di morte del proprietario della casa di comune residenza il convivente di fatto superstite ha diritto di continuare ad abitare nella stessa per due anni o per un periodo pari alla convivenza se superiore a due anni e comunque non oltre i cinque anni. Ove nella stessa coabitino figli minori o figli disabili del convivente superstite, il medesimo ha diritto di continuare ad abitare nella casa di comune residenza per un periodo non inferiore a tre anni”.

 

La norma tende evidentemente a tutelare il convivente superstite, sia pure per un periodo di tempo definito, dalle possibili pretese restitutorie avanzate nei suoi confronti dai familiari e/o aventi diritto del proprietario venuto a mancare.

 

Nella stessa ottica si pongono i successivi commi n. 44 e 45, a mente dei quali, rispettivamente, “nei casi di morte del conduttore o di suo recesso dal contratto di locazione della casa di comune residenza, il convivente di fatto ha facoltà di succedergli nel contratto” e nel caso in cui l’appartenenza ad un nucleo familiare costituisca titolo o causa di preferenza nelle graduatorie per l’assegnazione di alloggi di edilizia popolare, di tale titolo o causa di preferenza possono godere, a parità di condizioni, i conviventi di fatto.

 

Seguono altre disposizioni che attribuiscono ai conviventi di fatto diritti e facoltà in determinate ipotesi (lavoro prestato nell’impresa del convivente, possibilità di essere nominato tutore, curatore o amministratore di sostegno, applicabilità degli stessi criteri risarcitori previsti per la morte del coniuge a causa del fatto illecito del terzo).

 

Con il contratto di convivenza viene introdotta una novità “epocale” nella materia demografica in quanto, per la prima volta, un adempimento avente carattere formalmente e sostanzialmente anagrafico, quale il cambio di domicilio o di residenza che determina la comune residenza dei conviventi di fatto, si accompagna alla facoltà di individuare un regime patrimoniale che afferisce la vita in comune della coppia.

 

Il comma n. 50 dispone testualmente: i conviventi possono disciplinare i rapporti patrimoniali relativi alla loro vita in comune con la sottoscrizione di un contratto di convivenza.

 

Quanto ai requisiti di forma del contratto di convivenza, valevoli anche nel caso di mere modifiche ed in caso di sua risoluzione, è richiesta la forma scritta ad substantiam, ossia a pena di nullità, da soddisfarsi con ricorso ad un atto pubblico o una scrittura privata autenticata da un notaio ovvero da un avvocato, che ne devono attestare la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico.

 

Ai soli fini dell’opponibilità ai terzi, il professionista che ha ricevuto l’atto in forma pubblica o che ne ha autenticato la sottoscrizione deve provvedere entro i successivi dieci giorni a trasmetterne copia al comune di residenza dei conviventi per l’iscrizione all’Anagrafe.

 

Il contenuto del contratto è indicato al comma n. 53, che ammette che lo stesso preveda: a) l’indicazione della residenza; b) le modalità di contribuzione alle necessità della vita in comune, in relazione alle sostanze di ciascuno ed alla capacità di lavoro professionale o casalingo; c) il regime patrimoniale della comunione dei beni.

 

Il regime patrimoniale scelto nel contratto di convivenza può, inoltre, essere modificato in qualunque momento nel corso della convivenza, con l’osservanza degli specifici requisiti formali di cui al comma n. 51.

 

È importante evidenziare che il contratto di convivenza non può essere sottoposto a termine o condizione e, nel caso in cui le parti inseriscano termini o condizioni, questi si hanno per non apposti.

 

Il comma n. 55 individua le ipotesi di nullità assoluta, stabilendo che il contratto di convivenza è affetto da nullità insanabile, che può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, se viene concluso:

 

  1. in presenza di un vincolo matrimoniale, di un’unione civile o di un altro contratto di convivenza;

  2. in violazione del comma n. 36 (assenza di rapporti di parentela, affinità o adozione; assenza di un legame affettivo stabile di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale);

  3. da persona minore d’età;

  4. da persona interdetta giudizialmente;

  5. in caso di condanna per il delitto di omicidio consumato o tentato sul coniuge dell’altra persona.

 

Anche le ipotesi di risoluzione del contratto sono state rigidamente individuate dal legislatore.

 

Il contratto di convivenza si risolve innanzitutto su accordo delle parti o in caso di recesso unilaterale. In questi due casi è prescritta l’osservanza dell’obbligo di forma scritta solenne di cui al comma n. 51. Qualora il regime prescelto dai conviventi fosse quello della comunione dei beni, in caso di risoluzione si applicano le disposizioni sullo scioglimento della comunione previste dal codice civile sulla comunione legale, in quanto compatibili. Resta in ogni caso ferma la competenza del notaio per gli atti di trasferimento di diritti reali immobiliari comunque discendenti dal contratto di convivenza.

 

Nel caso di recesso unilaterale da un contratto di convivenza il professionista che riceve o che autentica l’atto è tenuto, oltre che agli adempimenti di cui al comma n. 52, a notificarne copia all’altro contraente all’indirizzo risultante dal contratto. Nel caso in cui la casa familiare sia nella disponibilità esclusiva del recedente, la dichiarazione di recesso, a pena di nullità, deve contenere il termine, non inferiore a novanta giorni, concesso al convivente per lasciare l’abitazione. Altre cause di risoluzione espressamente individuate sono il matrimonio o l’unione civile tra i conviventi o tra un convivente ed un’altra persona e la morte di uno dei contraenti.

 

In caso di cessazione della convivenza di fatto, viene riconosciuto il diritto agli alimenti per il convivente che versi in stato di bisogno e che non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento. Gli alimenti sono assegnati, con provvedimento del Tribunale, per un periodo proporzionale alla durata della convivenza ed avendo riguardo allo stato di bisogno dell’alimentando ed alle condizioni economiche dell’onerato, sia pure in misura non superiore a quanto necessario per l’avente diritto.

 

                                                                                                             Avv. Paolo Messineo

 

 

 

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La revisione delle condizioni economiche della separazione

 

 

 

Il codice di procedura civile prevede l’ipotesi che, successivamente alla pronuncia di una sentenza di separazione/divorzio o al decreto di omologa nella separazione consensuale, possa essere richiesta da una delle parti la revisione delle condizioni della separazione, relative sia ai coniugi sia ai figli.

 

In particolare, l’art. 710, comma 1, c.p.c. dispone: “le parti possono sempre chiedere, con le forme del procedimento in camera di consiglio, la modificazione dei provvedimenti riguardanti i coniugi e la prole conseguenti la separazione”.

 

Con la sentenza che pronuncia la separazione o il divorzio, infatti, vengono adottate disposizioni accessorie, relative all’assegno di mantenimento, all’affidamento dei figli e all’assegnazione della casa coniugale, che regolano le condizioni pratiche alle quali i coniugi devono attenersi nei loro reciproci rapporti e nei riguardi della prole.

 

Caratteristica particolare di questi provvedimenti è l’idoneità a formare un giudicato rebus sic stantibus, cioè basato sulle condizioni di fatto e di diritto esistenti al momento della pronuncia. Ma, dal momento che questi provvedimenti accessori vanno a regolare situazioni e rapporti futuri, destinati a mutare nel tempo, essi sono sempre suscettibili di modifica qualora sopravvengano fatti nuovi che modifichino i presupposti sulla base dei quali il giudice, o le parti, avevano stabilito le condizioni.

 

Occorre, allora, determinare in cosa consistono esattamente i “fatti nuovi” richiesti quali presupposto per la modifica dei provvedimenti economici.

 

Intanto bisogna precisare che il passaggio in giudicato della sentenza che dispone il mantenimento impedisce di poter valutare fatti preesistenti alla pronuncia della separazione o del divorzio di cui non si era a conoscenza prima della pronuncia della sentenza o che, comunque, non siano stati presi in considerazione per qualsiasi motivo.

 

Di conseguenza, non possono giustificare una revisione dei provvedimenti la sopravvenuta conoscenza delle reali condizioni economiche dell’altro coniuge, già così esistenti prima della sentenza o, per quanto riguarda la separazione consensuale, una migliore valutazione della situazione che porti ad un ripensamento su quanto in precedenza concordato.

 

I motivi per chiedere la revisione. Nuova famiglia e convivenza more uxorio.

 

Possiamo dire che i motivi che legittimano la richiesta di revisione delle condizione economiche della separazione sono riconducibili ad un mutamento delle condizioni patrimoniali dei coniugi o ex coniugi, oggettivamente idonei a mutare l’equilibrio economico fra gli stessi stabilito dalla sentenza di separazione o divorzio, o dagli accordi tra i coniugi.

 

Uno dei motivi che, più frequentemente, inducono una delle parti a chiedere la revisione delle condizioni economiche della separazione è la creazione di una nuova famiglia o l’instaurarsi di una convivenza more uxorio. Tali eventi, infatti, comportano necessariamente l’assunzione di nuovi obblighi giuridici e di nuove spese in favore dei nuovi familiari e, pertanto, sembrerebbe iniquo non tenerne conto quale fatto sopravvenuto in grado di alterare gli equilibri economici fissati dalla sentenza di separazione o divorzio (o dagli accordi di separazione omologati) e di ridurre, almeno potenzialmente, la misura dell’assegno.

 

In giurisprudenza, tuttavia, si è affermato che tale riduzione non opera automaticamente, essendo pur sempre necessaria la valutazione dell’incidenza del nuovo carico familiare sull’equilibrio economico degli ex coniugi, anche in relazione alla capacità patrimoniale del nuovo partner.

 

Se, poi, il matrimonio contratto dall’obbligato al pagamento dell’assegno con un’altra persona, titolare di un reddito o di un patrimonio consistente, gli consentisse dei risparmi di spesa, l’ex coniuge beneficiario dell’assegno potrebbe chiederne un aumento qualora la precedente misura fossa stata stabilita in misura insufficiente a garantirgli la conservazione del tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, a causa delle precarie condizioni dell’ex obbligato.

 

Diversa situazione si prospetta nel caso in cui uno dei due coniugi instauri una convivenza more uxorio con una terza persona, creando così una famiglia di fatto. A questo proposito, però, sarà necessario analizzare distintamente i possibili scenari che possono verificarsi a seconda di quale tra i due coniugi abbia instaurato la relazione di convivenza.

 

Per quanto riguarda la convivenza instaurata dal coniuge obbligato, la giurisprudenza ha escluso che questa possa avere rilevanza tale da incidere sugli oneri derivanti dalla solidarietà post-coniugale, atteso che la convivenza di fatto non impone al coniuge, separato o divorziato, che sia debitore dell’assegno, obblighi giuridici di mantenimento in favore del nuovo partner con lui convivente che possano controbilanciare quelli previsti in favore dell’altro coniuge beneficiario.

 

Per contro, la nuova convivenza condotta dal beneficiario dell’assegno è stata ritenuta rilevante circa la determinazione del quantum dello stesso. Ed infatti è stato affermato che la convivenza del coniuge beneficiario incide sulle condizioni economiche dello stesso nel caso in cui gli apporti economici del convivente in suo favore (così come i risparmi di spesa dovuti alla convivenza) siano dotati del carattere della stabilità e della continuità nel tempo.

 

Non tenere conto di questi vantaggi condurrebbe, invero, all’inopportuna conseguenza di favorire eccessivamente il coniuge beneficiario che, evitando di contrarre un nuovo matrimonio (che determinerebbe la cessazione del diritto alla percezione dell’assegno), potrebbe ingiustificatamente sommare i nuovi aiuti economici del convivente a quanto ricevuto con l’assegno.

 

Si ribadisce, comunque, che la convivenza non estingue il diritto al mantenimento, ma può portare l’obbligo all’assegno in uno stato di quiescenza, anche solo parziale, con la possibilità che, se la convivenza dovesse interrompersi, quest’obbligo possa essere fatto rivivere attraverso il procedimento di revisione.

 

L’onere della prova circa i miglioramenti economici derivanti dalla convivenza grava sul coniuge onerato, il quale dovrà, in primo luogo, dimostrare l’instaurazione di una convivenza stabile e, in secondo luogo, dare prova specifica circa il mutamento in meglio delle condizioni  economiche del beneficiario.

 

In particolare, per quanto attiene al primo onere probatorio, sarà necessario provare che con la relazione interpersonale i due conviventi intendano assumere come modello di vita quello della famiglia legittima, ovvero che basino il loro rapporto su diritti e  obblighi analoghi a quelli nascenti con il matrimonio.

 

Relativamente al secondo presupposto, invece, il coniuge interessato alla diminuzione dell’assegno dovrà, per provare il mutamento in melius delle condizioni economiche dell’avente diritto, fare riferimento ai redditi e al tenore di vita della persona con la quale il beneficiario dell’assegno convive, dai quali si può presumere che lo stesso richiedente tragga benefici economici.

 

Gli aiuti da parte della famiglia di origine e da terzi.

 

Anche gli apporti economici provenienti dalle famiglie di provenienza potrebbero, teoricamente, influire sulle condizioni patrimoniali dei coniugi, anche se il carattere precario di queste elargizioni porta tendenzialmente ad escludere che possano avere una generalizzata rilevanza nella determinazione o nella modifica della misura dell’assegno di mantenimento.

 

I miglioramenti reddituali dei coniugi.

 

Fra le circostanze che giustificano la revisione vi sono, ovviamente, le variazioni della situazione reddituale e patrimoniale di uno dei due coniugi, verificatesi successivamente alla sentenza di separazione o di divorzio.

 

Per quanto riguarda i miglioramenti dovuti ad un incremento del reddito o del patrimonio, occorrerà distinguere a seconda che l’incremento si produca in favore del coniuge obbligato o di quello avente diritto.

 

Se il miglioramento reddituale viene conseguito dal coniuge che beneficia dell’assegno, tale circostanza potrebbe determinare il venir meno del presupposto (l’incapacità di mantenere lo stesso tenore di vita goduto durante la convivenza) sulla base del quale il beneficio era stato riconosciuto; con la conseguenza che il contributo ricevuto dall’altro coniuge potrà essere cancellato totalmente o ridotto parzialmente.

 

Ma bisogna precisare che non esiste alcun automatismo tra l’incremento reddituale e la perdita (o la riduzione) del contributo economico corrisposto dall’altro coniuge: affinché ciò sia possibile, infatti, è necessario che si verifichi un’alterazione dell’equilibrio economico tra i coniugi determinato dal precedente provvedimento di concessione dell’assegno di mantenimento.

 

Più complesso è il caso in cui sia il coniuge obbligato a ricevere l’incremento reddituale.

 

Anche in questo caso, infatti, analogamente a quanto detto sopra, non c’è alcun automatismo tra incremento reddituale ed aumento della misura dell’assegno, essendo sempre necessario valutare se l’incremento abbia modificato la situazione economica complessiva e l’equilibrio tra i coniugi fissato dai precedenti provvedimenti.

 

Inoltre, una volta accertata la modifica del predetto equilibrio, sarà necessario distinguere gli incrementi idonei ad incidere sul tenore di vita matrimoniale, dai quali consegue sempre un aumento della misura dell’assegno, dagli  incrementi che, invece, non hanno tale incidenza e che determinano l’aumento dell’assegno solo a determinate condizioni.

 

Fra gli incrementi in grado di incidere sul livello del tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, che rappresenta il parametro di valutazione, vanno annoverati, a titolo esemplificativo, quelli derivanti da avanzamenti di carriera nell’ambito di un lavoro subordinato, dalla percezione del TFR o dall’evoluzione di un’attività professionale, purché si tratti di attività già iniziate durante il matrimonio.

 

Tipici esempi di incrementi che, invece, non sono rilevanti nella valutazione sul tenore di vita sul quale la coppia di coniugi poteva legittimamente fare affidamento sono rappresentati dai cespiti ereditari percepiti da uno dei due coniugi successivamente alla fine della convivenza o dagli incrementi reddituali derivanti da attività lavorative iniziate successivamente alla fine della convivenza.

 

I peggioramenti reddituali dei coniugi.

 

Com’è ovvio, anche i peggioramenti reddituali subiti dai coniugi possono determinare un’alterazione dell’equilibrio economico raggiunto e legittimare, pertanto, la richiesta di revisione delle condizioni dell’assegno.

 

Le cause del peggioramento possono essere le più varie ma, senza dubbio, una tra le più frequenti è rappresentata dall’insorgere di sopravvenute esigenze sanitarie.

 

Perché possano incidere sulla misura del contributo di mantenimento occorre però che dal manifestarsi della patologia, o dall’aggravamento delle condizioni di salute, derivi un peggioramento delle capacità reddituali o patrimoniali del coniuge, impedendo o rendendo più difficile allo stesso di svolgere la propria attività lavorativa o costringendolo a notevoli esborsi per affrontare le cure mediche necessarie.

 

Analogamente, potrà comportare una variazione dell’assegno anche la sopravvenuta malattia del figlio che obblighi il genitore a sostenere le relative spese mediche.

 

Avv. Paolo Messineo

 

       

 

  

 

 

 

 

 

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Le azioni di nunciazione. La denuncia di danno temuto

 

Dopo aver esaminato la denuncia di nuova opera, tratteremo adesso della denuncia di danno temuto che, insieme alla prima, costituiscono le c.d. “azioni di nunciazione” previste dal nostro ordinamento. Esse rappresentano delle azioni cautelari finalizzate a tutelare una situazione di fatto o a prevenire un danno futuro che potrebbe ragionevolmente derivare, nel primo caso, da una nuova opera in corso di costruzione o, nel secondo caso, da un bene preesistente.

 

L’art. 1172, comma 1, c.c., che tratta la denunzia di danno temuto, testualmente dispone: “il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento o il possessore, il quale ha ragione di temere che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa sovrasti pericolo di un danno grave e prossimo alla cosa che forma oggetto del suo diritto o del suo possesso, può denunziare il fatto all’autorità giudiziaria e ottenere, secondo le circostanze, che si provveda per ovviare al pericolo”.

 

Ciò che differenzia principalmente la denuncia di danno temuto dalla denuncia di nuova opera è, quindi, la fonte del pericolo di danno. Per espressa previsione legislativa il pericolo deve derivare “da qualsiasi edificio, albero o altra cosa”, ovvero da qualsiasi costruzione o parti di essa (ad es. muri, argini, colonne, pilastri), da alberi, filari o piantagioni o, in generale, comunque, da qualsiasi bene mobile o immobile inanimato (ad es. tronchi d’albero, fossati, terreni)

 

Da un semplice raffronto letterale degli artt. 1171 e 1172 c.c. si evince, pertanto, che mentre la denuncia di nuova opera è diretta a prevenire un danno proveniente da un’attività umana in corso, la denuncia di danno temuto mira ad evitare un danno che potrebbe derivare da una cosa, a causa della sua posizione o della sua particolare conformazione.

 

Ciò non esclude che l’attività umana possa comunque venire in rilievo anche nell’ambito di tale azione di nunciazione. Essa deve, però, rivestire tutt’al più solo carattere indiretto-mediato.

 

La denuncia di danno temuto può essere, infatti, esperita contro opere sì realizzate dall’uomo non in considerazione dell’attività in sé posta in essere, bensì per il pericolo di danno che si è venuto a creare per effetto dell’opera già portata a compimento al momento della proposizione della domanda giudiziale.

 

Ciò premesso, autorevole ed attenta dottrina, con l’avallo della giurisprudenza di legittimità, ha acutamente evidenziato in una prospettiva più ampia che, in realtà, la denuncia di danno temuto presuppone pur sempre un comportamento umano antigiuridico. Trattasi, però, di un comportamento omissivo e, più precisamente, di un’omissione posta in essere da colui che, pur avendone il potere (avendo la legittima disponibilità del bene), non si sia attivato, adoperando l’ordinaria diligenza, al fine di evitare il prodursi della situazione foriera di pericolo.

 

La denuncia di danno temuto, pertanto, può essere proposta in forza del richiamo al disposto degli artt. 2051 e 2053 c.c., anche quando lo stato di pericolo sia stato provocato da eventi naturali indipendenti dalla volontà umana, o ad essa solo indirettamente legati, che hanno colpito i beni sui quali il denunciato aveva un obbligo generale di custodia e manutenzione.

 

Quale ulteriore presupposto per la denuncia di danno temuto, il legislatore richiede che il denunciante debba temere un pericolo di danno “alla cosa che forma oggetto del suo diritto o del suo possesso”.

 

L’istituto in esame postula, pertanto, un rapporto di cosa a cosa. Non solo il danno deve provenire da una cosa di disponibilità del denunciato, ma deve essere diretto a ledere una cosa in possesso del denunciante o sulla quale quest’ultimo vanta un diritto reale, con conseguente esclusione dei danni minacciati da persone o a persone.

 

Si esclude, dunque, che attraverso l’azione di cui all’art. 1172 c.c. un soggetto possa richiedere la tutela di un suo diritto personale, quale ad esempio il diritto all’incolumità fisica.

 

Termine

 

La denuncia di danno temuto, diversamente dalla denuncia di nuova opera, non è soggetta ad alcun termine particolare, salvo quello inerente alla persistenza del pericolo di danno ed al termine prescrizionale decennale.

 

Danno

 

Come per la denuncia di nuova opera, il danno di cui si ha timore non deve essere certo o già verificato, ma è sufficiente che appaia ragionevolmente verificabile attraverso l’utilizzo di criteri di diligenza media.

 

A differenza di quanto richiesto per la denuncia di nuova opera, il danno deve essere “grave e prossimo”. Per danno “grave” deve intendersi un pericolo molto serio, un danno di entità tale da deteriorare in modo preoccupante, alterare o distruggere il bene sul quale incombe il pericolo; per “prossimo” deve, invece, intendersi un danno imminente o almeno assi vicino, suscettibile di verificarsi da un momento all’altro.

 

Legittimazione passiva

 

La denuncia di danno temuto ha il fine di ottenere l’immediata rimozione della situazione di pericolo. L’azione deve essere, pertanto, promossa contro colui che, essendovi obbligato, abbia omesso di espletare l’attività necessaria per evitare l’insorgenza della situazione di pericolo.

 

È indubbio che la verifica di tale qualifica diventi particolarmente complesso nel caso in cui più soggetti abbiano un particolare rapporto con il bene foriero di pericolo. La legittimazione passiva spetterà, infatti, a seconda dei casi, al soggetto che ha la proprietà, il possesso o la legittima disponibilità della cosa denunciata. Non si esclude, comunque, sussista il concorso di più soggetti legittimati passivamente.

 

Provvedimenti di chiusura della fase cautelare

 

Rispetto all’azione di denuncia di nuova opera, il legislatore lascia al giudice, nella fase cautelare, ampio potere discrezionale. Egli  può adottare i provvedimenti che ritiene idonei ad evitare il pericolo, compresi puntellamenti, opere, demolizioni, cauzioni pecuniarie a carico del denunciante o del denunciato.

 

Avv. Paolo Messineo

 

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Le azioni di nunciazione. La denunzia di nuova opera.

 

Il presente contributo ha ad oggetto le c.d. “azioni di nunciazione” che sono, specificamente, la denunzia di nuova opera e la denunzia di danno temuto.

 

Esse rappresentano delle azioni cautelari finalizzate a tutelare una situazione di fatto o a prevenire un danno futuro che potrebbe ragionevolmente derivare, nel primo caso, da una nuova opera in corso di costruzione o, nel secondo caso, da un bene preesistente.

 

Ma andiamo con ordine e partiamo dal dato normativo. L’art. 1171 c.c., che tratta la denunzia di nuova opera, testualmente dispone: “il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento o il possessore, il quale ha ragione di temere che da una nuova opera, da altri intrapresa sul proprio come sull’altrui fondo, sia per derivare danno alla cosa che forma oggetto del suo diritto del suo possesso, può denunziare all’autorità giudiziaria la nuova opera, purché questa non sia terminata e non sia trascorso un anno dal suo inizio”.

 

Come si evince dalla norma, la denunzia di nuova opera può essere esperita, oltre che dal possessore, anche dal proprietario o dal titolare di altro diritto reale di godimento per denunciare all’Autorità Giudiziaria una nuova opera, intrapresa sul proprio o su un altrui fondo, qualora tema che dalla stessa possa derivare un danno al bene oggetto del proprio diritto o possesso e purché l’opera in questione non sia ancora terminata e non sia trascorso un anno dal suo inizio.

 

Il concetto di “nuova opera”

 

La denuncia di nuova opera richiede, innanzitutto, che il pericolo di danno derivi da un’attività umana diversa dalla manutenzione e dal ripristino, posta in essere sul proprio come sull’altrui fondo.

 

Più precisamente, con essa deve comunemente intendersi qualsiasi modificazione, conseguente ad un’attività umana, dello stato dei luoghi preesistenti, purché, tuttavia, tale modificazione sia rilevante o percepibile da un punto di vista qualitativo o quantitativo, rivesta natura sostanziale e si caratterizzi per un certo carattere di permanenza, ancorché non assoluta.

 

Si escludono, dunque, mere attività accidentali che si limitano ad alterare l’aspetto esterno del bene senza inciderne la struttura. In applicazione del suesposto principio, dunque, devono considerarsi “nuove opere” (ai sensi e per gli effetti dell’art. 1171 c.c.) le costruzioni, le demolizioni, gli scavi, l’abbattimento di alberi, e le modifiche alla struttura o alla volumetria di un edificio preesistente.

 

Riassumendo, l’opera deve consistere in una permanente modificazione dello stato dei luoghi attuata per mezzo di cose congiunte al suolo o per mezzo di attività influenti sul suolo stesso.

 

Il mutamento della realtà realizzato con l’opera deve essere, altresì, innovativo, ovvero non consistere in meri ripristini o manutenzioni, ma presentare di per sé caratteri oggettivi tali da far sorgere il fondato timore di un pregiudizio.

 

È importante sottolineare, tuttavia, che l’opera non deve essere necessariamente illegittima in fase di realizzazione, essendo sufficiente che essa sia temuta come fonte di un futuro danno ingiusto – non certo ma possibile – a causa delle sue condizioni attuali o dei caratteri oggettivi che potrà assumere una volta ultimata.

 

Il termine

 

Quali ulteriori presupposti, l’art. 1171 c.c. richiede che l’opera sia iniziata ma non ancora conclusa e che non sia trascorso un anno dal suo inizio.

 

La proponibilità della denuncia di nuova opera è, pertanto, soggetta ad un duplice termine: uno naturale, coincidente con il completamento dell’opera, ed uno di decadenza, costituito dall’anno di inizio della medesima. Tale scelta legislativa si giustifica, rispettivamente, da un lato, con il fatto che, una volta completata l’opera, viene meno l’interesse ad ottenere la sospensione dei lavori (ed il denunciante dovrà agire, quindi, a tutela delle proprie ragioni con le ordinarie azioni a difesa della proprietà o del possesso, volte alla rimozione ed alla definitiva eliminazione della situazione dannosa) e, dall’altro lato, con la necessità di non lasciare l’autore dell’opera nell’incertezza sulla possibilità o meno di procedere con il suo completamento.

 

Il danno

 

L’art. 1171 c.c., al fine dell’esperibilità della denuncia di nuova opera, richiede che dalla modifica dello stato dei luoghi possa derivare un danno.

 

Vi deve, pertanto, essere una correlazione, un nesso di causalità in senso tecnico tra la modifica dei luoghi ed il danno che potrebbe verificarsi. La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il pericolo di danno richiesto dal legislatore quale presupposto per l’esercizio della denuncia di nuova opera non deve individuarsi in un danno certo o già verificatosi, bensì anche nel solo ragionevole pericolo, valutabile in base a criteri di diligenza media, che il danno si verifichi.

 

Poiché, poi, la denuncia di danno temuto è un’azione cautelare, il danno deve essere necessariamente futuro, sia esso certo o solo possibile. Ne consegue che, in presenza di un danno già prodotto, l’azione de qua sarebbe ammissibile solo nel caso in cui si tema che dal proseguimento dei lavori ne possano sorgere degli altri; in caso contrario, verrebbe meno l’interesse del denunciante ad ottenere la sospensione dei lavori, e gli unici rimedi utilizzabili sarebbero quelli ricompresi nel novero delle azioni petitorie o possessorie.

 

Inoltre, secondo l’interpretazione prevalente, il danno deve essere inteso nella sua accezione più ampia e, quindi, non solo in senso materialistico (ovvero come il danno che incide sulla “cosa” fisicamente considerata che forma oggetto del diritto o del possesso), ma anche come diminuzione dei diritti o delle facoltà giuridiche che il denunciante vanta sulla cosa stessa.

 

Questioni processuali

 

Dal punto di vista processuale, il procedimento introdotto con la denuncia di nuova opera si articola in due fasi, l’una autonoma dall’altra: la prima, cautelare, finalizzata ad ottenere un provvedimento dal carattere “provvisorio” ed urgente al fine di scongiurare il pericolo imminente di un danno ed assicurare gli effetti della futura decisione; la seconda, eventuale, di merito, finalizzata ad accertare l’esistenza o l’inesistenza dei presupposti di diritto sottesi alla domanda ed ottenere, se ne ricorrono i presupposti, un provvedimento a tutela definitiva del diritto fatto valere dalla parte istante.

 

In seguito alle novelle legislative avvenute negli anni 2005 e 2009, è venuto meno il vincolo di strumentalità necessaria che legava il procedimento cautelare a quello di merito. L’instaurazione del successivo giudizio di merito, infatti, viene lasciata alla discrezionalità delle parti in quanto la misura cautelare è dotata di stabilità ex se. Più precisamente, i provvedimenti emessi dall’autorità giudiziaria a seguito della denuncia di nuova opera o di danno temuto non sono destinati a perdere efficacia né in caso di mancata instaurazione del giudizio di merito né in caso di una sua estinzione. La stabilità degli effetti del provvedimento cautelare risulta, pertanto, raggiungibile anche in assenza dell’accertamento del diritto controverso. Trattasi, invero, di provvedimenti cautelari “anticipatori”, idonei ad incidere sulla materia del contendere analogamente ad una sentenza, anticipandone in tutto o in parte i contenuti.

 

È evidente come tale modifica legislativa abbia il pregio di accelerare i tempi processuali, semplificando il meccanismo decisionale e riservando la fase di merito, da definire con sentenza, solo ai casi in cui almeno una delle parti sia insoddisfatta dell’ordinanza cautelare.

Avv. Paolo Messineo

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Prescrizione e decadenza: concetti, differenze e applicazioni concrete.

 

Prescrizione e decadenza: concetti, differenze e applicazioni concrete.

 

Molto spesso i termini “prescrizione” e “decadenza” vengono adoperati come sinonimi, quando, invece, si riferiscono a concetti distinti. Vediamo, quindi, di chiarire il significato di questi concetti, che fanno riferimento a due istituti giuridici molto importanti.

 

Ai sensi dell’art. 2934 c.c. ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge; dalla definizione normativa, pertanto, si ricava che la prescrizione è la causa di estinzione del diritto derivante dalla inattività del titolare per il tempo determinato dalla legge.

 

Il fondamento della prescrizione risiede nell’esigenza di garantire stabilità alle situazioni di fatto consolidatesi a seguito dell’inerzia del titolare del diritto protrattasi per un lungo periodo di tempo.

 

Quindi, affinché vi sia prescrizione, è necessario 1) che esista un diritto che poteva essere esercitato; 2) che il  diritto non sia stato esercitato per il tempo indicato dalla legge.

 

A questa regola si sottraggono i diritti indisponibili (es. i diritti della personalità, i diritti familiari) e gli altri diritti indicati dalla legge che, pertanto, non sono soggetti a prescrizione.

 

A mente del successivo art. 2935 c.c., la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere, ma nel caso in cui il diritto sia sottoposto a condizione sospensiva o a termine iniziale il decorso non si avvia prima che si avveri la condizione o scada il termine.

 

Il fenomeno della decadenza riguarda, invece, il compimento di un’attività che il soggetto deve svolgere entro un dato termine, decorso inutilmente il quale si verifica l’impedimento all’esercizio del relativo potere.

 

Se, quindi, l’atto è compiuto entro il termine previsto, la decadenza è evitata.

 

I termini di prescrizione.

 

Chiarita nei termini precedenti la differenza concettuale tra decadenza e prescrizione, passiamo ad esaminare i diversi termini di quest’ultima, soprattutto alla luce delle conseguenze pratiche che possono determinare.

 

Diciamo subito che la prescrizione ordinaria ha durata decennale: come prescrive l’art. 2946 c.c., infatti, salvi i casi in cui la legge dispone diversamente, i diritti si estinguono per prescrizione con il decorso di dieci anni”.

 

Quella posta dall’art. 2946 c.c., pertanto,  è la regola generale: se un diritto non viene esercitato per dieci anni si estingue.

 

Ma, come abbiamo detto, vi sono delle eccezioni; la legge stabilisce termini di prescrizione più brevi o più lunghi rispetto a quello ordinario, con la conseguenza che i relativi diritti si estingueranno per mancato esercizio nei termini corrispondenti.

 

Ai sensi dell’art. 2947, comma 1, c.c. “il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato”; quindi, chi subisce il danneggiamento di un bene avrà a disposizione cinque anni di tempo, decorrenti dal giorno del danneggiamento, per chiederne il risarcimento.

 

Il secondo comma dello stesso articolo, però, prevede che “per il risarcimento del danno prodotto dalla circolazione dei veicoli di ogni specie il diritto si prescrive in due anni; è il classico caso dell’incidente automobilistico che cagiona danni a cose o persone. In questo caso si dovrà agire entro due anni dal giorno del sinistro.

 

Ancora, l’art. 2948 c.c. stabilisce che si prescrivono in cinque anni:

 

  1. le annualità delle rendite perpetue o vitalizie;

  2. il capitale nominale dei titoli di stato emessi al portatore;

  3. le annualità delle pensioni alimentari;

  4. le pigioni delle case, i fitti dei beni rustici e ogni altro corrispettivo di locazioni;

  5. gli interessi e, in generale, tutto ciò che deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini più brevi;

  6. le indennità spettanti per la cessazione del rapporto di lavoro.

 

Come si vede, l’art. 2948 c.c. elenca una serie di ipotesi, per le quali si applica il termine di prescrizione quinquennale, molto frequenti nella vita quotidiana; basti pensare al canone di locazione di un immobile, agli interessi su una somma data in prestito o, più semplicemente, ad una fattura per un’utenza domestica come l’energia elettrica o il gas e, infine, allo stipendio e/o T.F.R. dovuti in caso di cessazione del rapporto di lavoro.

 

Ipotesi più marginali sono quelle del diritto del mediatore al pagamento della provvigione e dei diritti nascenti dal contratto di spedizione, per le quali si applica il termine di prescrizione di un anno.

 

Anche il diritto al pagamento delle rate di premio, nel contratto di assicurazione, si prescrive in un anno, decorrente dalle singole scadenze.

 

Si prescrive, invece, in sei mesi il diritto degli albergatori e degli osti per l’alloggio e il vitto che somministrano e quello di tutti coloro che danno alloggio con o senza pensione.

 

Molto importanti, sempre con riferimento alla ricorrenza che hanno nella vita quotidiana, sono le ipotesi contemplate negli artt. 2955 e 2956 c.c.

 

L’art. 2955 c.c. prevede, infatti, che si prescrive in un anno il diritto:

 

  1. degli insegnanti, per la retribuzione delle lezioni che impartiscono a mesi, a giorni o a ore;

  2. dei prestatori di lavoro, per le retribuzioni corrisposte a periodi non superiori al mese;

  3. di coloro che tengono convitto o casa di educazione e d’istruzione, per il prezzo della pensione e dell’istruzione;

  4. degli ufficiali giudiziari, per il compenso degli atti compiuti nella loro qualità;

  5. dei commercianti, per il prezzo delle merci vendute a chi non ne fa commercio;

  6. dei farmacisti, per il prezzo dei medicinali.

 

Il successivo art. 2956 c.c. stabilisce in tre anni la prescrizione del diritto:

 

  1. dei prestatori di lavoro, per le retribuzioni corrisposte a periodi superiori al mese;

  2. dei professionisti, per il compenso dell’opera prestata e per il rimborso delle spese correlative;

  3. dei notai, per gli atti del loro ministero;

  4. degli insegnanti, per la retribuzione delle lezioni impartite a tempo più lungo di un mese.

 

Computo dei termini di prescrizione.

 

Ai sensi dell’art. 2963 c.c., i termini di prescrizione si calcolano secondo il calendario comune.

 

Non si calcola il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell’ultimo istante del giorno finale.

 

Se il termine scade in giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo.

 

La prescrizione a mesi si verifica nel mese di scadenza e nel giorno di questo corrispondente al giorno del mese iniziale. Se nel mese di scadenza manca tale giorno, il termine si compie con l’ultimo giorno dello stesso mese.

 

Avv. Paolo Messineo

 

        

 

   

 

 

 

La responsabilità del docente per il danno provocato dall'alunno

 

La responsabilità del docente per il danno provocato dall’alunno.

 

È noto che le aule scolastiche, specie negli ordini di scuola più bassi (asilo e scuola elementare), siano tra i luoghi ove sovente possono verificarsi “incidenti”, più o meno gravi, che vedono protagonisti (come danneggianti e come danneggiati) i piccoli alunni che le frequentano.

 

Spesso per gioco, a volte per comportamento inopportuno, gli alunni possono provocare a sé stessi o agli altri un danno rilevante sul piano civilistico, con conseguente obbligo di risarcimento.

 

Ma chi risponde del danno cagionato dall’alunno a sé stesso o a terzi?

 

I “precettori”.

 

L’art. 2048, comma 2, c.c. dispone testualmente: i precettori e coloro che insegnano un mestiere o un’arte sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei loro allievi e apprendisti nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza.

 

Diciamo subito che il termine arcaico “precettori” deve essere inteso nel significato di “insegnanti” o “maestri”; più in particolare, sono considerati precettori gli insegnanti di scuole pubbliche e private e gli istruttori sportivi, mentre si esclude che tale qualifica spetti al direttore didattico o al preside dell’istituto scolastico ed a coloro che non svolgono attività d’insegnamento (come bidelli, uscieri, inservienti).

 

L’obbligo di vigilanza.

 

L’insegnante, quindi, ha uno specifico obbligo, quello di vigilare sull’alunno affinché questi non arrechi danno a sé o a un terzo.

 

Per definire il perimetro di tale obbligo, occorre precisare che esso si differenzia nettamente da quello che il primo comma dell’art. 2048 c.c. pone a carico dei genitori o del tutore. Su questi ultimi, infatti, grava il generale obbligo di educazione, per cui essi rispondono del danno cagionato dai figli minori non emancipati o dalla persone soggette alla tutela, a meno che diano la prova di aver impartito al minore un’educazione ed un’istruzione consone alle condizioni sociali e familiari e di aver vigilato sulla condotta in misura adeguata all’ambiente, alle abitudini ed ala carattere (Cass. n. 20322/2005; Cass. n. 3088/1997, etc.).

 

La responsabilità dei precettori, invece, si fonda solamente sulla omessa vigilanza, non concernendo, pertanto, l’intero sistema educativo, al contrario di quanto accade per i genitori.

 

Il tempo della vigilanza.

 

I precettori rispondono dell’illecito commesso dagli allievi limitatamente al periodo in cui essi sono sotto la loro vigilanza.

 

La giurisprudenza ha definito tale profilo affermando che “il periodo della vigilanza non si limita a quello durante il quale si svolgono le lezioni, ma si estende anche alla  ricreazione (Trib. Firenze 24/10/2016; App. Milano 22/03/1974), alle gite scolastiche, alle ore di svago trascorse nei locali scolastici o di pertinenza della scula (Cass. n. 263/1970) fino al momento della riconsegna ai genitori all’uscita” (Cass. n. 2380/2002; Cass. n. 5424/1986).

 

Secondo Cass. n. 3081/2015 costituisce onere di chi agisce per ottenere il risarcimento la prova che l’evento dannoso si è verificato nel tempo in cui l'alunno era sottoposto alla vigilanza dell’insegnante, restando indifferente che venga invocata la responsabilità contrattuale per negligente adempimento dell’obbligo di sorveglianza o la responsabilità extracontrattuale per omissione delle cautele necessarie - suggerite dall’ordinaria prudenza, in relazione alle specifiche circostanze di tempo e di luogo - affinché, fosse salvaguardata l’incolumità dei discenti minori.

 

La legittimazione passiva nell’azione di risarcimento.

 

In base all’art. 61, L. 11.7.1980, n. 312 «la responsabilità patrimoniale del personale direttivo, docente, educativo e non docente della scuola materna, elementare, secondaria ed artistica dello Stato e delle istituzioni educative statali per danni arrecati direttamente all’Amministrazione in connessione a comportamenti degli alunni è limitata ai soli casi di dolo o colpa grave nell’esercizio della vigilanza sugli alunni stessi». Inoltre, il 2° comma dispone che «la limitazione di cui al comma precedente si applica anche alla responsabilità del predetto personale verso l’Amministrazione che risarcisca il terzo dei danni subiti per comportamenti degli alunni sottoposti alla vigilanza. Salvo rivalsa nei casi di dolo o colpa grave, l’Amministrazione si surroga al personale medesimo nelle responsabilità civili derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi».

 

In questo modo, per i danni provocati a terzi dagli alunni di una scuola pubblica, è responsabile nei confronti del danneggiato soltanto il Ministero della pubblica istruzione, mentre l’insegnante ha una responsabilità interna, in sede di rivalsa, in caso di dolo o colpa grave. La normativa si applica solo per gli insegnanti dipendenti di enti pubblici statali e non agli insegnanti dipendenti di enti pubblici non statali o di istituzioni private.

 

L’art. 61, 2° comma, L. 11/07/1980, n. 312 - nel prevedere la sostituzione dell'Amministrazione, salvo rivalsa nei casi di dolo o colpa grave, nelle responsabilità civili derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi - esclude in radice la possibilità che gli insegnanti statali siano direttamente convenuti da terzi nelle azioni di risarcimento danni da "culpa in vigilando", quale che sia il titolo - contrattuale o extracontrattuale – dell’azione. Ne deriva, pertanto, che l’insegnante è privo di legittimazione passiva non solo nel caso di azione per danni arrecati da un alunno ad altro alunno (nella quale sia invocata, nell'ambito di un’azione di responsabilità extracontrattuale, la presunzione di cui all’art. 2048, 2° comma), ma anche nell’ipotesi di danni arrecati dall’allievo a se stesso (ipotesi da far valere secondo i principi della responsabilità contrattuale ex art. 1218), fermo restando che in entrambi i casi, qualora l’Amministrazione sia condannata a risarcire il danno al terzo o all’alunno autodanneggiatosi, l’insegnante è successivamente obbligato in via di rivalsa soltanto ove sia dimostrata la sussistenza del dolo o della colpa grave, limite, quest'ultimo, operante verso l'Amministrazione ma non verso i terzi (C. 5067/2010; A. Roma, 12.7.2011; T. Salerno 6.9.2010; T. Bari 1.9.2010).

 

Fonte della responsabilità: contrattuale o extracontrattuale?

 

In merito alla natura della fonte della responsabilità nascente in capo all’istituzione scolastica, la giurisprudenza si divide tra la posizione che riconduce tale responsabilità alla natura contrattuale e quella che, invece, la collega al generale divieto del neminem laedere, di natura extracontrattuale. L’accoglimento dell’una o dell’altra tesi ha, ovviamente, delle notevoli ripercussioni sull’onere probatorio in quanto, se si sposa la tesi contrattuale, l’attore dovrà provare che il danno si è verificato nel corso dello svolgimento del rapporto, mentre sul convenuto graverà l’onere di dimostrare che l’evento dannoso si è verificato per causa non imputabile alla  scuola.

 

Sembra, tuttavia, preferibile la tesi accolta dalla Suprema corte di Cassazione, con Ordinanza n. 21593/2017, nella quale si afferma che “in caso di danni occorsi agli alunni durante il tempo in cui dovrebbero esser sorvegliati dal personale della scuola, si può prospettare, a carico del Ministero dell’Istruzione (come pure, in caso di scuola privata, dell'ente che la gestisce), una duplice forma di responsabilità, sia pure indiretta, esperibile contemporaneamente: a) una responsabilità contrattuale ex art. 1218, se la domanda è fondata sull’inadempimento all’obbligo specificatamente assunto di vigilare; b) una responsabilità extracontrattuale per fatti imputabili ai propri dipendenti, se la domanda è fondata sulla violazione del generale dovere di non recare danno ad altri: essa, in particolare, può attenere, da un lato, all’omissione rispetto all’obbligo di vigilanza sugli alunni minori, ex artt. 2047 e 2048, e, dall’altro, all’omissione rispetto agli obblighi organizzativi, di controllo e di custodia, ex artt. 2043 e 2051.

 

La prova liberatoria.

 

La prova liberatoria dei precettori e dei maestri d’arte ha ad oggetto il dovere di vigilanza. Il periodo di vigilanza non si limita a quello durante il quale si svolgono le lezioni, ma si estende anche alla ricreazione, alle gite scolastiche, alle ore di svago trascorse nei locali scolastici o di pertinenza della scuola. Il dovere di vigilare varia con l’età: è più rigoroso per gli insegnanti di scuola elementare, si attenua nelle scuole superiori. Il precettore si libera da responsabilità, soltanto se riesce a dimostrare che era presente e che non ha potuto materialmente impedire l'evento, dato il suo carattere imprevedibile, repentino ed improvviso. Se era assente deve provare che l’attività svolta dagli studenti era tale da non comportare alcun pericolo per loro, avuto riguardo all’età ed alla maturità media che si poteva pretendere da quegli allievi. In questo caso non potrà liberarsi se l’assenza non sia giustificata e non si sia fatto sostituire da altro personale qualificato.

 

In giurisprudenza si è affermato che la prova liberatoria per il precettore non può dirsi raggiunta in base alla sola dimostrazione di non essere stato in grado di spiegare un intervento correttivo o repressivo, ma richiede anche la dimostrazione di avere adottato, in via preventiva, le misure organizzative o disciplinari idonee ad evitare la situazione di pericolo (C. 2413/2014; C. 9542/2009; C. 2657/2003; C. 5668/2001; C. 2027/1984; A. Roma, 16.4.2012; T. Genova 21.10.2016; T. Bologna, 17.5.2012). La prova liberatoria può consistere nella dimostrazione di aver esercitato la sorveglianza con una diligenza diretta ad impedire il fatto, essendo necessario un grado di sorveglianza correlato alla prevedibilità di quanto può accadere (C. 318/1990). La prova liberatoria consiste nella dimostrazione di aver esercitato la vigilanza nella misura dovuta, e che nonostante l’adempimento di tale dovere il fatto dannoso per la sua repentinità ed imprevedibilità abbia impedito un tempestivo ed efficace intervento (C. 1683/1997; C. 894/1977). Per accertare la prevedibilità del fatto il giudice del merito deve far riferimento alla sua ripetitività e ricorrenza statistica, non astrattamente intesa, ma correlata al particolare ambiente di cui si tratta, sulla base della ragionevole prospettazione secondo cui certi eventi, già verificatisi in date condizioni, possono, al riprodursi di queste, ripetersi (C. 10723/1996).     

 

Avv. Paolo Messineo