L'affidamento dei figli nella separazione dei coniugi.

La crisi della coppia, quando non più risanabile, genera il processo di disgregamento della famiglia che, inevitabilmente, colpisce più pesantemente i componenti più deboli, cioè i figli (specie se minori).

Essi, infatti, vengono a trovarsi spesso al centro di una vera e propria contesa tra i genitori in fase di separazione che, erroneamente, dimenticano che l'interesse supremo da tutelare è e rimane proprio quello dei figli, tanto sotto il profilo materiale quanto - e soprattutto - sotto quello morale e spirituale.

Per porre rimedio (o, almeno, per tentare) a queste vere e proprie battaglie legali, il Legislatore ha emanato la legge n. 54 del 2006, intitolata "Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli", ed il successivo D.L.vo n. 154/2013, che ha introdotto numerose modifiche al Codice civile in materia di filiazione.  

Alla luce delle citate disposizioni, l'art. 337-ter del Codice Civile fa una premessa fondamentale: il figlio minore ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. 

E' importante evidenziare come il Legislatore abbia radicalmente cambiato prospettiva, già nella formulazione del testo normativo; l'affidamento del figlio minore non è più configurato come l'oggetto di una pretesa esclusiva di ciascun genitore, in quanto adesso è proprio il minore a vantare un vero e proprio diritto al mantenimento del rapporto con entrambi i genitori e le rispettive famiglie, ed a ricevere cura, istruzione ed assistenza da entrambi.

E proprio al fine di realizzare quanto sopra, è stato introdotto il principio della c.d. "bigenitorialità" , inteso, appunto, quale diritto del figlio ad un rapporto completo e stabile non con uno soltanto ma con entrambi i genitori, i quali sono chiamati alla piena condivisione della responsabilità genitoriale.

La concreta realizzazione di tale principio passa, innanzitutto, dalla previsione contenuta nel secondo comma dell'art. 337-ter che, significativamente, dispone che il giudice "valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori..."

Ciò significa, dunque, che la prima opzione che il giudice dovrà tenere in considerazione, nell'emettere i provvedimenti riguardo ai figli, sarà quella di disporre l'affidamento congiunto di essi ad entrambi i genitori, sulla base della presunzione di idoneità tanto del padre quanto della madre a proseguire nei propri compiti di genitori "a tempo pieno".

A differenza dei precedenti modelli di affidamento alternato e affidamento congiunto (caratterizzati, rispettivamente, dall'esercizio esclusivo della potestà da parte di ciascuno dei genitori per i periodi alterni in cui il figlio viene affidato a ciascuno di loro, e dall'esercizio sempre comune della potestà genitoriale), l'affidamento condiviso prescinde dall'esistenza di una situazione di conflittualità tra i coniugi in fase di separazione; l'eventuale conflittualità, infatti, non osta (come, invece, accadeva precedentemente) alla condivisione tra i genitori dell'affidamento del minore, potendo derogarsi a tale principio solo in casi estremamente gravi e rilevanti.

Da evidenziare il fatto che se i coniugi sono in grado di concordare un programma educativo ed un'organizzazione della quotidianità che risponda all'interesse del minore, il giudice ne dovrà prendere atto, potendosi limitare, quindi, ad emettere un provvedimento che ne ricalchi il contenuto sostanziale.

Se, invece, la conflittualità esistente impedisse ai coniugi di raggiungere un accordo (senza che ciò, comunque, impedisca l'affidamento condiviso), il giudice dovrà emanare un provvedimento molto più articolato che vada a specificare e delimitare le sfere di competenza di ciascun genitore.

Ove, poi, la conflittualità fosse così elevata da rendere impossibile l'attuazione dell'accordo, ciascun genitore potrà chiedere l'affidamento esclusivo ai sensi dell'art. 337-quater, comma 2, c.c.

Cosa comporta, quindi, di fatto l'affidamento condiviso? Potrebbe correttamente rispondersi che i genitori, anche se il loro rapporto è entrato in una fase di crisi, devono continuare ad esercitare entrambi la potestà genitoriale sui figli minori, ma non necessariamente in modo congiunto e contemporaneo.

E devono continuare a condividere la responsabilità verso i figli, riuscendo a mettere da parte gli screzi e le divergenze esistenti tra di loro. 

I genitori, inoltre, assumo di comune accordo le decisioni più importanti per i figli relative all'istruzione, alla salute ed alla scelta della residenza abituale del minore, tenendo conto delle loro capacità, dell'inclinazione naturale e delle loro aspirazioni.

In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice, il quale, per le decisioni di ordinaria amministrazione, può stabilire che i genitori esercitino la responsabilità genitoriale separatamente.

 

Il mantenimento dei figli

 

L'art. 337-ter, comma 4, c.c. dispone che "salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito".

L'affidamento condiviso, infatti, non fa venire meno l'obbligo in capo a ciascun genitore di contribuire economicamente alle spese per il mantenimento, la cura e l'educazione della prole.

Inoltre, anche con l'introduzione della contribuzione diretta da parte del singolo genitore (cioè provvedendo in proprio all'acquisto dei beni ed al pagamento delle spese necessarie), può comunque essere previsto un contributo nel mantenimento della prole a carico del genitore non collocatario o che passi meno tempo con i figli o che disponga di maggiori risorse reddituali o patrimoniali, nella forma del c.d. "assegno perequativo".

La norma richiamata individua i criteri ai quali il giudice si atterrà per la quantificazione del suddetto assegno individuandoli nelle attuali esigenze del figlio, nel tenore di vita goduto in costanza di convivenza con i genitori, nei tempi di permanenza presso ciascuno di essi, nelle risorse economiche di cui gli stessi dispongono e nella valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.

Ovviamente l'insorgere di fatti e situazioni sopravvenute possono (ma non necessariamente) portare alla necessità di rideterminare la misura della contribuzione posta a carico di uno dei coniugi, senza, tuttavia, comportare la totale estinzione del relativo obbligo.

Così, per esempio, nel frequentissimo caso di nuova convivenza more uxorio, la Suprema Corte di Cassazione ha sancito il principio per cui "la formazione di una nuova famiglia e la nascita di figli dal nuovo partner, determinando la nascita di nuovi obblighi di carattere economico, deve essere valutata come circostanza sopravvenuta che può portare alla modifica delle condizioni stabilite nella separazione o nel divorzio ovvero nel provvedimento del giudice in merito al mantenimento dei figli nati da una unione di fatto".

 

L'affidamento esclusivo e l'opposizione all'affidamento condiviso

 

Come previsto dall'art. 337-quater c.c., "il giudice può disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore".

In questo caso, prosegue la norma, "ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l'affidamento esclusivo".

Come si è detto all'inizio di queste brevi riflessioni, le novelle normative introdotte in materia hanno determinato un radicale ribaltamento del regime di affidamento dei figli minori, rendendo l'affidamento condiviso il modello di riferimento nella scelta del giudice.

Tuttavia, ciò non significa che quest'ultimo sia sempre e comunque obbligato a disporre l'affidamento condiviso, ben potendo optare per l'affidamento esclusivo - su richiesta di uno dei coniugi - quando la condivisione dell'affidamento non sia rispondente al preminente interesse del minore.

L'Autorità Giudiziaria, pertanto, dovrà fare una valutazione del singolo caso concreto che si presenta alla sua attenzione per individuare il regime più rispondente all'interesse della prole, anche se, lo si ribadisce, il Legislatore ha manifestato una inequivocabile preferenza per il regime dell'affido condiviso.

La giurisprudenza non ha mancato di pronunciarsi sul tema, affermando, ad esempio, che "In tema di affidamento dei figli minori, la grave conflittualità esistente tra i genitori e la commissione di reati da parte dell'uno nei confronti dell'altro costituiscono fatti dotati di rilevante influenza sul regime di affidamento più consono, in virtù della preminenza che riveste in tali procedimenti l'interesse del minore, da intendersi come riferito alle sue fondamentali ed imprescindibili esigenze di cura, educazione, istruzione e sana ed equilibrata crescita psicologica, e possono, pertanto, fondare la domanda di affidamento esclusivo" (Cass. civ., sez. I, 22/09/2016, n. 18559).

Quindi, alla luce della Legge n. 54 del 2006, il regime preferenziale risulta essere quello dell'affidamento condiviso, mentre l'affidamento esclusivo viene configurato quale extrema ratio; occorre, tuttavia, precisare che il giudice conserva sempre la possibilità di "modellare" il tipo di regime prescelto, adattandolo sempre alle specificità del caso concreto.

Così, da un lato, anche in regime di affidamento condiviso, il giudice potrà disporre modalità e tempi di partecipazione del genitore non "collocatario" alla vita del minore sempre più ridotti e procedere ad una riduzione delle modalità di esercizio della potestà genitoriale che, pur nell'applicazione del regime condiviso, lo facciano somigliare molto più a quello esclusivo.

Dall'altro, la circostanza che l'affidamento esclusivo sia configurato quale extrema ratio non comporta che per la sua applicazione sia sempre e comunque necessario il verificarsi di situazioni così gravi da poter determinare la decadenza o la limitazione della potestà.

 

Considerazioni finali

 

Dovendo, per ovvie ragioni di sintesi, limitare il presente contributo ad una rapida rassegna delle caratteristiche peculiari dell'istituto dell'affidamento dei figli nella separazione, crediamo che si possa concludere nel senso che, con la novella normativa del 2006, il legislatore ha lodevolmente provato ad introdurre nella specifica materia un sacrosanto principio: la crisi del rapporto coniugale deve restare quanto più è possibile limitata ai coniugi e incidere al minimo nella sfera affettiva e relazionale dei figli, specie se minori.

I genitori, infatti, per il solo fatto del venir meno della comunione spirituale che li lega, non cessano di restare genitori e, pertanto, devono continuare a condividere obblighi e responsabilità (di cura, mantenimento, istruzione e presenza) nei confronti dei figli, divenuti titolari di un vero e proprio diritto, considerato di natura preminente rispetto a tutti gli altri interessi in campo.

                                                                                                                      Avv. Paolo Messineo